专利代理师安柱炫（LEE & MOCK IP）

自由实施（FTO，Freedom to Operate）分析是指在实现特定产品或服务（下称“产品”）商业化过程中，事先分析是否存在侵犯他人专利权的风险。在大部分情况下，通常认为FTO分析的难度在于，需要在检索到的大量专利中找出风险专利。然而，根本原因不在于此。

在FTO分析中，比较对象是产品与他人的专利。乍一看，FTO分析就如同一项对以上两个对象进行简单比较的工作。然而，实际分析过程却更为复杂。产品是实物，而专利却通过权利要求这一有限的语言表述来描述技术。当然，在我们通过语言进行思考的情况下，对实物的理解也通过语言实现。然而，专利仅仅是将其中一部分呈现为特定技术概念，而非整体实物。可以说，FTO分析是在以实物形式存在的产品和通过语言表达的专利之间找出对应关系的过程。

研发出的产品以实物形式存在，但研发过程并不涉及实物本身。研发人员以功能、结构、零部件、控制方式等来划分和理解产品并进行设计。产品说明书或设计文档同样是研发人员从特定角度用语言重构实物的技术表述，而非实物本身。

同样地，专利也不直接处理产品。专利基于用于描述技术的语言表述构成权利范围。权利范围仅针对由语言捕捉到的部分技术概念进行设定，而非整个产品。

侵权判定并非简单地对产品和专利进行比较，而是比较“权利要求所界定的发明”与“产品中实现的对应技术”。然而，作为分析对象的产品从一开始就不以这种发明为单位呈现。因此，FTO分析的核心在于，如何在产品中识别出与权利要求所界定的发明对应的技术内容。

当然，这一问题并不仅限于FTO分析。在专利侵权诉讼中，法院需要判断作为语言的专利和作为实物的产品之间的关系。可以说专利的语言与实物之间的鸿沟是专利侵权判定中普遍存在的问题。

然而，FTO分析在尚不确定实际带来风险的专利的情况下进行，因此这一鸿沟变得更为明显。在专利侵权诉讼中，根据已确定专利提出的发明单位来解析产品即可。相反，在FTO分析中，大多数情况下需要在探寻潜在性问题专利的同时，从多种技术角度重构产品。因为即便是相同的产品，根据关注产品的不同角度，可能会被解释为截然不同的技术对象。

但FTO分析的难度不限于从多种角度地重构产品。因为理解技术并说明技术的概念体系会随着时间发生变化。

大多数情况下，在新的技术领域，不仅是相关研究经验不足，而且说明技术的概念体系和术语也尚未确立。结果，从如今的视角分析早期的专利，往往会认为其技术概念相对宽泛和抽象。因此，在FTO分析中，产品有可能基于研发人员从未意识到的技术观点来被解析，由此产品的特定技术内容可能被早期专利的权利要求所涵盖。

当技术趋于成熟，对此进行说明的概念和术语也会被细化，并且提交的专利申请也会更为具体和细化。从这一点上来看，技术的发展不仅仅意味着实物的进步，同时也是技术概念和语言体系变得更加精细的过程。而这种变化也会影响分析人员理解产品的方式。

分析人员面对的不只是当前的概念体系。若无法理解撰写专利时的技术脉络和概念体系，则难以准确把握该专利实际捕捉的内容。因此，分析人员不应仅以当前的概念体系理解现有产品，而是必要时在撰写该专利的时代背景下的概念体系中进行解读。

简而言之，FTO分析人员应该根据每一件检索专利的技术脉络和概念体系，对相同的产品进行全新的解读。此时，与专利进行比较的对象不应局限于预先筛选出的“产品的部分技术属性”，而是可用语言捕捉到的“产品的所有技术属性”。

从专利语言而非研发人员的语言分析产品，进而在撰写该专利的时代背景下的概念体系中进行全新的解读，这正是FTO分析的难点所在。FTO分析是在产品与专利之间的鸿沟以及当下与过去的概念体系之间的差异下进行的解析过程。

来源：法律报（https://www.lawtimes.co.kr/news/articleView.html?idxno=222331）